Yürürlükte Olan Hukuk ile Fetva İlişkisi (Fetva Sorunu Yazıları -2)

Değişen arka plan şartlarını nazara almadan fetvaya bu yazıda kısaca çerçevesini sunduğumuz zeminde olduğu üzere aynı görevi verir, aynı fonksiyonu eda edecek nazarıyla bakarsak fetva bana göre çözümün değil sorunun bir parçası olur.

Bir önceki yazımda “İslâm dünyasının en büyük problemlerinden biri fetva sorunudur.” demiş, kısaca bu başlığı taşıyan yazıyı neden şimdi kaleme aldığıma dair açıklamalardan sonra bir cümle ile fetva tarifini vermiştim. Şöyle dedim fetvanın tarifini verirken ”fetva, hayatta karşılaştığımız herhangi bir problemin dini değerlere, ilkelere, kurallara uygun bir şekilde müftüler tarafından getirilmiş çözüm şekline denir.”

Bu tarif ile klasik yaklaşımların dışına çıktığımın farkındayım. Zira literatürde “fakih bir kişinin fıkhi bir meseleye yazılı veya sözlü”, örfte ise “müftünün verdiği yazılı cevap.” diye tarif edilir. Böylesi bir tanım “bir zamanlar” diye ifade edebileceğim ve genelde Müslümanların çoğunluk, Müslüman olmayanların azınlık olarak yaşadığı, siyasi yapılanmanın odağında din ve dini değerlerin olduğu, imam, müezzin, müftü, vaiz, molla, müderris, kadı ve şeyhülislâm gibi vasıflara sahip olan din adamlarının hayatın merkezinde âdeta yegâne rehber olarak bulunduğu bir dönem için vâkıaya mutabıktır.

Ama bugün? İşte asıl cevaplandırılması gerekli olan soru bu; bugün? Bugün biz aynı hukuki bir zeminde mi yaşıyoruz? Sosyal, siyasal, kültürel, ekonomik, askeri vb. hayat şartlarımız aynı mı? Kur’an ve sünnet başta dini değerlerimiz, o değerler etrafında oluşan geleneklerimiz üzerinden asırlar geçmiş ve özellikle Kur’an-sünnet asli değerlerini hiç kaybetmemesine rağmen bizim gözümüzde aynı kıymete haiz midir? Farklı pencerelerden bakarak çok daha farklı sorular sorabilirim ama hepsinin cevabı gayet açık ve net: Hayır. O zaman…

O zaman bugün fetvayı anlamlandırırken dün ve bugün ayırımı yapmak zorundayız. Aşağıdaki satırlarda bunu yapmaya çalışacağım fakat fetvanın hem teorik muhtevası hem de Efendimiz dönemi başta erken dönemlerde pratik hayatta icra etmiş olduğu fonksiyonları teker teker ele alıp anlatacak değilim. Böylesi bir şey okumakta olduğunuz makalenin sınırlarını aşar. Geniş bilgi edinmek isteyenler konu ile alakalı yazılmış müstakil kitapları ya da en azından İslâm Ansiklopedisinin fetva maddesini okuyabilirler.

Fetvada dün bugün ayrımını farklı yönleri ile ele alabiliriz.  Ben sonraki yazılarda vereceğim cevaplara altyapı olması açısından sadece bir yönünü  ön plana çıkartacağım; o da yürürlükte olan hukukla fetvanın ilişkisi. Yalnız ben bu ayrımı aşağıda satırlara dökerken sizlerin de zihni bir soyutlama içine girip belki zaman tünelinde maziye doğru bir yolculuk yapıp İslâmi değerlerin siyasi ve hukuki hayatın belirlenmesinde başat rol oynadığı bir döneme hayalen ve fikren gitmeniz gerekir. Başlıkla irtibatlandırarak daha net ifade edeyim, yürürlükte olan hukuk bizim bugün Hanefi, Şafii, Hanbeli, Maliki mezhebi deyip geçtiğimiz hukuk ekollerine ait fıkıh kitaplarının devletlerin kabulüne bağlı olarak kanun kitapları olarak mahkemelerde hakimlerin/kâdıların elinde bulunduğu ve karşılarına çıkan meselelere bu kanunlara göre hüküm veriyordu. Kanunlara diyorum, zira söz konusu olan fıkıhçıların yani hukukçuların yapmış oldukları farazi bir meseleye ya da toplumsal hayatta karşılığı olan bir soruna yönelik yaptığı içtihatlar kanun olarak uygulanıyordu. Evet, biz buna bugün “Hanefi mezhebinin içtihadı” diyoruz, “İmam Âzam’ın veya İmam Muhammed’in görüşü” diyoruz, “Müfta bih -yani farklı görüşler de var ama- genel kabul gören ve kendisi ile hüküm verilen görüş bu” diyoruz. Ama bu içtihatların yer aldığı kitabın kanun kitabı, bu içtihatların da mahkemelerde kâdı-hakimlerin kendisi ile hüküm verdiği kanunlar olduğunu unutuyoruz.

Pekâlâ böylesi bir dönemde fetva ne işe yarıyordu? Madem hukukçuların yapmış olduğu içtihatlar kanun olarak yürürlükteydi, fetvanın ve müftülerin işlevi neydi? Neden böyle bir mekanizmaya ihtiyaç duyuldu. Öyle ya mademki kâdı da müftü de aynı kitaplardan hareketle hükümler veriyordu, ne gerek vardı müftüye ve fetvaya?

Malum olduğu üzere İslâm dininin ameli hükümleri erken dönemlerden günümüze kadar kabul edilen görüşe göre Müslüman’ın hayatının tümünü içine alan hükümler ve değerler manzumesinin üç önemli parçasından birini oluşturur. Diğer ikisi itikadi ve ahlâki değerlerdir. İslâm’a inanan bir insan kalbinde taşıdığı inancının ve hayatının her anında yapageldiği eylemlerinin söz konusu manzumedeki değerlere uygun olmasını gözetir. Gözetir zira Allah’ın rızasını ancak bununla kazanacak, imtihan dünyasını bununla geçecek ve Cennet’e bununla ulaşacaktır. Fakat hayatın tabii akışı içinde yer alan davranışların bazıları söz gelimi yeme içmeden yatıp uyumaya kadar hukukun kapsamı içine girmeyebilir. Ama şuurlu ve duyarlı mümin bu davranışlarının da İslâmî değerlere uygunluk vasfı taşıyıp taşımadığını araştırmak zorundadır. Ya da günümüzde olduğu gibi değişen ve gelişen siyasi, ekonomik, kültürel arka plan şartları çok yeni meseleleri Müslüman’ın karşısına çıkartmış ve daha önceden örneği olmadığı için de mevcut kitaplarda bunların birebir cevabını bulamamıştır. Bu durumda yapılacak şey Kur’an ve sünnete müracaatla Allah ve Resûlü’nün ortaya koyduğu emir ve yasaklara, hedeflemiş olduğu gayelere bakarak İlâhi maksat ve beşeri maslahat ekseninde yeni hükümler üretmektir.

Evet, bir Müslüman için değişen ve gelişen şartlara bağlı olarak karşımıza çıkan hükmü bilinmeyen meselelerin Kur’an ve sünnete uygun olarak çözümlenmesi gerektiği bir sorundur ama bunun için Kur’an ve sünnete müracaat etmeye durduğumuzda karşımıza daha büyük bir sorun çıkmaktadır; kim yapacaktır bunu? Herkes Kur’an’ı eline alıp âyetlerden hüküm çıkartacak, halkımızın çok sevdiği ve severek kullandığı bir kavramla ahkâm kesebilecek midir? Bunun için bilgi, tecrübe, metot olmalı değil midir? İşte yürürlükte olan hukukun kapsama alanı içine girmeyen, kanunlarda yeri olmayan meselelerde davranışlarının Allah’ın rızasına uygunluğunu arayan fert bu noktada yetkin ve uzman kişilere müracaat etmiştir ki bunun literatürdeki karşılığı müftü, müftüden aldığı cevap da fetvadır.

Farklı bir perspektiften yaklaşarak şunu da ilâve etmeliyim; bu siyasi ve hukuki zeminin var olduğu toplumda içtihadî yetkiye sahip hakim-kâdı ile müftü arasında yetkinlik bakımından fark yoktur. Her ikisi de hayata dair karşılarına çıkan meselelere Kur’an ve sünnet merkezli belli bir düşünce sistematiğine bağlı kalarak hüküm üretecek kapasitede olan insanlardır. Bunun içindir ki literatürde kâdı-hakim nasıl müçtehit olmak zorunda ise müftünün de müçtehit olması şartı aranır. Bu durum hukukun gelişimine büyük katkılar sağlamıştır. Kâdılar müftülerin verdikleri fetvalardan istifade etmişler, yeni meselelere hüküm arayışı esnasında karşılıklı istişarelerde bulunarak hüküm ve fetvalar arasında tutarlılığın sağlanmasına da vesile olmuşlardır.

Ama bu demek değildir ki aynı muhtevayı yansıtsa bile hüküm ile fetva arasında fark yoktur. Hayır vardır ve ikisi arasındaki en büyük fark bağlayıcılıktır. Şöyle ki, kâdı-hakim devletin resmi makamında kamu otoritesi namına oturan ve kamu düzenini sağlama adına içtihatlar yapar, yaptıkları içtihatlar bağlayıcıdır, devletin yaptırım gücünü arkasına alır ve muhatabına uygulatır. Fakat müftünün yapmış olduğu içtihat sadece sorusunu soran kişiyi bağlar, aldığı cevabı ister uygular ister uygulamaz ve devletin yaptırım gücü buna karışamaz. Bunu ifade için literatürde iki kavram vardır: diyani ve kazai. Basit bir misal içinde; bir alacak verecek davasında müftünün verdiği cevap ile kâdının vereceği cevap muhtemelen aynı olacaktır. Ama müftünün cevabı kişinin vicdanına hitap edecek kâdının vereceği cevap ise hukuki sonuçlar doğuran bir hüküm olacaktır.

İkinci önemli fark ise bu satırları okuyan hemen herkesin çıkarımını yapabileceği bir şeydir ki o da fetva konusu olan meselelerle kazai hükme yani yargıya konu olan meselelerin farklı oluşudur. Fetva ibadetler başta olmak üzere kişi ile Allah arasında kalan ya da kişinin özel hayatını alâkadar eden ve yargının kapsama alanına girmeyen şeylerde, diğeri ise yargıya taşınan ya da kanunlaştırmanın söz konusu olduğu meselelerde geçerlidir.

Dün hukuk sisteminin İslâmi değerlerle âdeta bütünleştiği bir zeminde fetvanın toplumsal karşılığı ve fonksiyonu bu idi. Ya bugün? Devam edeceğim.

Yazının uzadığının farkındayım. Ama dünü anlamadan, bir önceki cümlede ifade ettiğim gibi fetvanın dünkü fonksiyonunu kavramadan bugün fetva hakkında konuşamam. Zira günümüz dünyası düne nispetle çok ama çok farklı yerde. İşte bu farklılık fetvanın hem tarifi hem mahiyeti hem işlevi hakkında farklı şeyler söylenilmesini zaruri kılıyor. Değişen bu arka plan şartlarını nazara almadan fetvaya yukarıda kısaca çerçevesini sunduğumuz zeminde olduğu üzere aynı görevi verir, aynı fonksiyonu eda edecek nazarıyla bakarsak fetva bana göre çözümün değil sorunun bir parçası olur. Nitekim bana “İslâm dünyasının en büyük sorunlarından biri fetvadır.” dedirten temel dayanak noktası da burasıdır.